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長期積累的司法習慣，對“其他惡劣情節(jié)”的理解略顯刻板，一般認為是包括“多人”“多次”“造成傷亡結果”等。對于造成人身傷害的，重傷肯定屬于“其他惡劣情節(jié)”，認識基本一致?！拜p傷”掌握上就有點不確定。未來可以通過司法解釋，進一步明確“其他惡劣情節(jié)”，在適用于猥褻兒童罪案件時，把猥褻幼童或其他年齡在10歲以下兒童同時造成性器官損害等嚴重后果的情形，理解為其他惡劣情節(jié)。 從比較法的視角看，我國刑法規(guī)定的強奸罪和猥褻罪的最大問題就是，立法者將猥褻行為與強奸行為分別規(guī)定為不同的犯罪構成。如果要做修改，建議將強奸罪和猥褻罪統(tǒng)一規(guī)定為一個“性侵犯罪”，以暴力、脅迫或者其他手段，對他人實施任何性進入行為，無論其為何種性質，都是強奸罪。除此之外，其他非性交行為可以被認定為猥褻罪（其他性侵犯罪）。這樣有利于建立一個兼具協(xié)調性、類別性和位階性的性犯罪法網。 ■ 中國婦女報·中國婦女網記者 王春霞 日前，上海市普陀區(qū)人民法院以猥褻兒童罪判處被告人王振華有期徒刑5年，在網上引發(fā)較多質疑。王振華已上訴，7月10日上海市第二中級人民法院已立案受理，該案進入二審。 據報道，該案被害幼女年僅9歲，陰道撕裂輕傷二級，是否屬于猥褻罪“其他惡劣情節(jié)”？如何具體把握猥褻罪的升檔處罰情節(jié)？是否應當提高強奸幼女和猥褻兒童罪的處罰力度？中國婦女報·中國婦女網記者采訪了多位專家。 猥褻罪的“其他惡劣情節(jié)”適用較少 2015年11月1日起施行的刑法修正案（九）將猥褻罪的升檔處罰情節(jié)，由“聚眾或者在公共場所當眾犯前款罪的”修改為“聚眾或者在公共場所當眾犯前款罪的，或者有其他惡劣情節(jié)的”，以加大對情節(jié)惡劣情形的懲罰力度。 刑法修正案（九）為何在猥褻罪中增加“其他惡劣情節(jié)”？北京航空航天大學法學院副教授王永茜告訴中國婦女報·中國婦女網記者，立法者大致基于三方面考慮：第一，考慮到司法實踐中一些猥褻案件特別是猥褻兒童案件，造成了惡劣社會影響，可以認定為“有其他惡劣情節(jié)”。第二，從立法技術上看，“聚眾”或者“在公共場所當眾”，屬于具體的法定刑升格條件，“有其他惡劣情節(jié)的”，屬于抽象的法定刑升格條件。這種立法方式屬于局部的“兜底規(guī)定”。第三，從犯罪構成要件上看，有無“其他惡劣情節(jié)”，屬于規(guī)范的構成要件要素，由價值關系的概念或者評價概念表述，以使法律規(guī)范適用不斷變化的社會觀念或者社會意義。 中國政法大學教授阮齊林告訴中國婦女報·中國婦女網記者，立法確立了“其他惡劣情節(jié)”，可以處5年以上、最高15年有期徒刑，司法機關在適用時，可以酌情掌握。不過，司法機關在適用這類加重情節(jié)時比較謹慎，沒有司法解釋、權威判例，一般不輕易適用。 中華女子學院法學院講師、法學博士邢紅枚曾統(tǒng)計分析了2017年389份猥褻兒童罪的一審判決書。她發(fā)現, 猥褻兒童罪整體判決偏輕。最輕判處拘役3個月, 有期徒刑3年以下的判決占72.3%,21人適用緩刑。有期徒刑3~5年的判決適用較少,5年有期徒刑以上的判決只有24例,占6.2%。她認為，猥褻兒童犯罪后果嚴重,量刑并未體現從嚴處罰的刑事政策。司法實踐中對于加重處罰的情節(jié)認識模糊,對“在公共場所當眾”和“其他惡劣情節(jié)”的認識不統(tǒng)一。 猥褻兒童罪判決偏輕的現狀是立法還是司法問題？“造成目前的現狀主要是司法的問題?！蓖跤儡缯f，猥褻兒童的，只要具有第237條第2款規(guī)定的法定刑升格條件，最高可以判處15年有期徒刑?！斑@個量刑區(qū)間基本能做到罪刑相適應，也與我國刑法第236條規(guī)定的奸淫幼女型強奸罪的量刑（10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑）構成了相對、明確、遞進的位階關系。因此，關于猥褻兒童罪的刑法立法是比較協(xié)調的?！?/p> 在王永茜看來，司法機關對于猥褻兒童罪的量刑基本上是依照刑法第237條第1款的規(guī)定（5年以下有期徒刑或者拘役）從重處罰，也就是“頂格”判5年。司法機關沒有如立法者所期待的那樣，依法適用猥褻兒童罪的法定刑升格條款，而是謹慎地將猥褻兒童罪的量刑一般限制在5年有期徒刑以下。 在一位多年從事未成年人檢察工作的檢察官看來，刑法第237條第2款只列舉了“聚眾”和“公眾場所當眾”兩種主要體現對社會秩序侵害的加重情節(jié)，這對認定被害人人身受害程度的“其他惡劣情節(jié)”，參考比對作用有限?！耙痪€司法人員接觸性侵案件較多，對情節(jié)是否惡劣的感受閾值可能會高于社會公眾，在沒有明確司法解釋的情況下，往往不會輕易去適用其他惡劣情節(jié)。” 應如何理解猥褻罪的“其他惡劣情節(jié)”？ 2013年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》（以下簡稱“性侵未成年人意見”）第25條規(guī)定：針對未成年人實施強奸、猥褻犯罪的，應當從重處罰，具有下列7種情形之一的，更要依法從嚴懲處。第25條規(guī)定的7種情形，包括對不滿12周歲的兒童、農村留守兒童、嚴重殘疾或者精神智力發(fā)育遲滯的未成年人，實施強奸、猥褻犯罪的；造成未成年被害人輕傷、懷孕、感染性病等后果的。 猥褻罪的“其他惡劣情節(jié)”，是否可以參考性侵未成年人意見？一位長期從事少年審判的法官對中國婦女報·中國婦女網記者表示，2018年最高人民檢察院發(fā)布的第11批指導性案例中，有一起抗訴案件——齊某強奸、猥褻兒童案（以下簡稱“檢例指導意見”），為此提供了參考。 王永茜認為，在性侵未成年人意見明顯擴大從嚴處罰情節(jié)的基礎上，檢例指導意見進一步指出：奸淫幼女具有性侵未成年人意見第25條規(guī)定的從嚴處罰情節(jié)，社會危害性與刑法第236條第3款第2至4項規(guī)定的情形相當的，可以認定為該款第一項規(guī)定的“情節(jié)惡劣”?！凹热恍郧治闯赡耆艘庖娭幸?guī)定的7種從嚴處罰情節(jié)可以被評價為強奸罪的法定刑升格條件的情節(jié)惡劣，那么這7種從嚴處罰情節(jié)當然可以被評價為猥褻兒童罪的法定刑升格條件的情節(jié)惡劣。這不是擴大解釋，而是當然解釋?！?/p> 上述檢察官也提到，檢例指導意見提煉了認定奸淫幼女“情節(jié)惡劣”的裁判規(guī)則，對猥褻情節(jié)惡劣的認定具有參考意義。同時，他認為，性侵未成年人意見不是正式的司法解釋，效力層級不夠高。該意見出臺于2013年，是對當時刑法的解釋，“當時刑法還沒有‘其他惡劣情節(jié)’的規(guī)定，自然不會有專門解釋，但是2015年刑法修正案（九）作出修改，性侵未成年人意見需要相應作出調整?！?/p> 在這位檢察官看來，性侵未成年人意見第25條規(guī)定的“更應從嚴懲處”的若干情形仍然可以作為認定猥褻犯罪“情節(jié)惡劣”的重要參考依據，但也不能機械化、絕對化，并不是只要觸犯其中一種情形就可以認定惡劣，也不是必須觸犯多個情形才可以認定惡劣，還是要看具體情節(jié)綜合判斷。“兩高最好出臺司法解釋，采取列舉加兜底的模式，既可以避免掛一漏萬，也可以提供明確的參照系。在司法解釋制定過程中可以公開征求意見，聽取社會公眾對情節(jié)惡劣認定標準的常識、常理、常情判斷。短期內，也可以通過發(fā)布指導性案例提供具體個案參考。” 王永茜分析，由于立法技術問題，“有其他惡劣情節(jié)”的規(guī)定在表述上具有模糊性、抽象性和缺乏類型性（以下簡稱“三性”），導致這一抽象的法定刑升格條款很難發(fā)揮升格法定刑的作用。立法技術的“三性”是限制性侵未成年人意見這一司法文件適用的主要障礙。 阮齊林說，長期積累的司法習慣，對“其他惡劣情節(jié)”的理解略顯刻板，一般認為是包括“多人”“多次”“造成傷亡結果”等。對于造成人身傷害的，重傷肯定屬于“其他惡劣情節(jié)”，認識基本一致?！拜p傷”掌握上就有點不確定。原因很簡單，故意傷害罪輕傷一般處三年以下有期徒刑，猥褻兒童造成輕傷升格加重法定刑到5年以上15年以下，尺度有點大，沒有把握適用。未來可以通過司法解釋，進一步明確“其他惡劣情節(jié)”，在適用于猥褻兒童罪案件時，把猥褻幼童或其他年齡在10歲以下兒童同時造成性器官損害等嚴重后果的情形，理解為其他惡劣情節(jié)。 倡議立法加大對強奸猥褻未成年人處罰力度 刑法修正案（十一）草案正在公開征求意見。在全國人大常委會會議審議期間，多位與會者建議加大對強奸、猥褻未成年人犯罪刑事處罰力度，提高奸淫幼女、猥褻兒童的起刑點和最高刑期。 上述法官對此表示完全支持。他說，全國人大常委會會議與會人員針對當前性侵兒童犯罪的嚴峻形勢，在原有法律基礎上，建議提高法定刑，可以和國際上反性侵兒童的潮流相呼應，包括和《兒童權利公約》相呼應。將猥褻兒童罪的起刑點提高到5年，強奸幼女起刑點提高到10年，立法技術還值得討論，但是立法倡議是很好的。 上述檢察官認為，規(guī)定奸淫幼女型強奸最低刑為5年，可以避免現有從重規(guī)定執(zhí)行尺度不一的問題，畢竟強奸的行為模式基本一致。但是，如果猥褻兒童罪起刑點提高到5年，會造成嚴重的輕罪重罰，“因為實踐中猥褻情況很復雜，既有很嚴重的插入式猥褻，也有摸一把、親一口這種比較輕的行為模式。如果一律起刑點為5年，可能會造成另一個極端，司法人員可能會基于罪刑相適應的考慮，對于比較輕的猥褻行為就不作為犯罪處理，交給行政處罰了，反而不利于打擊和預防犯罪?！敝灰獪蚀_理解和適用猥褻犯罪的其他惡劣情節(jié)，并對猥褻造成嚴重傷情的認定為以特別殘忍手段致人重傷的故意傷害罪（最高可判處死刑），基本就能解決刑罰不相適應的問題。 在王永茜看來，目前，司法實踐中出現的一些量刑方面的輕重問題，可以通過刑事司法指引解決，不需要變動刑法立法。在這個意義上，我國刑法第237條沒有立即修改的必要。同時，她主張“在現有的刑法規(guī)定基礎上合理地解釋刑法，而不是隨意地修改立法”。王永茜認為，法定刑不是可以隨便提高的，要綜合考慮各個相關罪名之間的協(xié)調關系、類別關系和位階關系。當然，現行刑法關于強奸罪和猥褻罪的規(guī)定仍存在問題。 王永茜進一步解釋，這兩個罪名的法定刑升格條件中既有具體的法定刑升格條件，也有抽象的升格條件，對于司法機關的裁判缺乏指引性，可以考慮分開規(guī)定。這兩個罪名的法定刑升格條件中既包含了結果加重犯的規(guī)定，如致使被害人重傷、死亡或者造成其他嚴重后果；也雜糅了情節(jié)惡劣等情節(jié)加重犯的規(guī)定，如多人、多次、在公共場所當眾等具體的法定刑升格條件，可以考慮作出統(tǒng)一規(guī)定。 同時，王永茜提出，從比較法的視角看，我國刑法規(guī)定的強奸罪和猥褻罪的最大問題就是，立法者將猥褻行為與強奸行為分別規(guī)定為不同的犯罪構成。如果要做修改，建議借鑒國外很多國家的立法例，將強奸罪和猥褻罪統(tǒng)一規(guī)定為一個“性侵犯罪”，以暴力、脅迫或者其他手段，對他人實施任何性進入行為，無論其為何種性質，都是強奸罪。除此之外，其他非性交行為可以被認定為猥褻罪（其他性侵犯罪）。這樣有利于建立一個兼具協(xié)調性、類別性和位階性的性犯罪法網。 |